东南法学

参考文献

(1)国际范围内虽有像《保护工业产权巴黎公约》这样的反不正当竞争条款，但总体上各国反不正当竞争法众多而杂乱，各国在法律理念、立法体例和调整范围等方面分歧较大，尤其是英美法系国家与大陆法系国家有明显的理念和制度差异。反不正当竞争法虽然起源于法国和德国等欧洲大陆法系国家，但各国法律体例差别很大，以至于1960年代以来欧盟试图统一反不正当竞争规则，也取得了一定成效，但在并未形成基本的反不正当竞争规则体系。See Frauke HenningBodewig,International Handbook on Unfair Competition,C.H.Beck·Hart·Nomos,2013,pp.4-8; International Bureau of WIPO,Protection against Unfair Competition:Analysis of the Present World Situation,Geneva:WIPO Publication No.725,1994,pp.19-22; Michael Spence,Intellectual Property,New York:Oxford University Press,2011,pp.36-42.我国《反不正当竞争法》起初虽然借鉴国外尤其是一些大陆法系国家的立法，但更主要立足于我国反不正当竞争的实际需求，且历经多次修订，越来越具有中国特色，已充分具备构建自主的知识和理论体系的立法基础。

(2)See International Bureau of WIPO,Protection against Unfair Competition:Analysis of the Present World Situation,Geneva:WIPO Publication No.725,1994,p.12.

(3)See Frauke Henning-Bodewig,International Handbook on Unfair Competition,C.H.Beck·Hart·Nomos,2013,p.12.

(4)2016年2月25日国务院法制办公室公布的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第6条规定了滥用相对优势地位行为。

(5)王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第114页，第130-131页，第143页。

(1)参见“全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》修改情况的汇报”（2017年8月28日），载于王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第114页。

(2)参见赵烨：《全球视角下“禁止滥用相对优势地位制度”的反思与建议》，载微信公众号“竞知观察”，2024年12月18日上传。

(3)有学者指出：“在市场交易中，一方较另一方在经济上占优势地位是普遍存在的现象。”参见王晓晔：《论滥用相对优势地位的法律规制》，载《现代法学》2016年第5期，第79-92页。禁止滥用相对优势地位行为中的相对优势不应当是正常竞争状态下的市场主体之间的比较优势，而是非正常状态下的相对优势，如公用企业或者其他独占经营者（如商业银行等）因为自然垄断和国家特许经营而具有的竞争优势。

(4)《网络反不正当竞争暂行规定》（2024年9月1日施行）关于互联网平台经营者差别待遇等规定与相关反垄断规则规定的行为类型基本一致，只是不适用于市场支配企业的滥用行为，并明确规定了反垄断法的优先适用。

(1)并且也成为中世纪和现代社会早期商人法的基本原则。参见[德]莱茵哈德·齐默曼，[英]西蒙·惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，法律出版社2005年版，第10-12页。

(2)[西班牙]阿尔伯脱·德·艾尔查布鲁：《商品和服务商业化过程中的不正当竞争（西班牙专述）》，载世界知识产权组织、中国经济法研究会、中国国家工商行政管理局、中国国务院法制局联合举办的《“亚洲反不正当竞争研讨会”文集（中译文）》，印制于日内瓦（1990年），第33页。

(3)19世纪中叶以前法国将滥用创业自由的行为称为“非法竞争行为”，并为比利时法院所接受。19世纪后期，法国和比利时法院开始以“不正当竞争”表述商业中的不道德行为。这些行为特别是指滥用他人的区别性标识、商标和工厂品牌名称的行为。这也正是1883年巴黎公约提及不正当竞争以及1990年以后增加第10条之二的原因。See Viorel ROȘ，Andreea LIVĂDARIU,The Hystorical,Philosophycal,and Legal Fundaments of Combating Unfair Competition. Challenges of the Knowledge Society,vol. 7(May,2017),p.675.

(4)See Viorel ROȘ，Andreea LIVĂDARIU,The Hystorical,Philosophycal,and Legal Fundaments of Combating Unfair Competition. Challenges of the Knowledge Society,vol. 7(May,2017),p.676.

(5)See International Bureau of WIPO,Protection Against Unfair Competition:Analysis of the Present World Situation,Geneva:WIPO publication No.725,1994,p.12; See also Frauke Henning-Bodewig,International Handbook on Unfair Competition,C.H.Beck·Hart·Nomos,2013,p.1.

(6)See International Bureau of WIPO,Protection Against Unfair Competition:Analysis of the Present World Situation,Geneva:WIPO publication No.725,1994,p.12.

(1)参见最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年4月21日印发法发[2009]23号）有关规定。

(2)参见最高人民法院在（2009）民申字第1065号民事裁定书。

(3)参见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。

(1)利用《欢乐颂》影视作品元素不正当竞争案，参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初10025号）民事判决书。

(2)流行的中文翻译为：“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。”参见[奥地利]博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社2003年版，第95页。

(3)孔祥俊：《反不正当竞争法商业道德标准的流变与重构》，载《法学家》2025年第5期，第42-60页。

(1)第二章各类行为均有周延性的构成要件，符合其要件即当然构成违法，无需再进行额外的考虑，因而在适用上具有较大的确定性。

(2)征求意见时立法机关认为，将第2条的一般条款适用明确地写成司法解释条文，不符合不允许以第2条认定未列举行为的立法原意，因为实践中的需要可以适用第2条裁判，但最好不写成司法解释条文。最后通过的司法解释照此办理，最终未保留对于第2条的适用解释。

(3)参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。

(4)参见北京知识产权法院（2023）京73民终3802号民事判决书。

(1)孔祥俊：《反不正当竞争法释论与适用》，中国法治出版社2025年版，第77页。

(2)例如北京高院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第31条规定，经营者之间具有下列关系之一，可能损害原告合法权益，造成交易机会和竞争优势变化的，可以认定具有竞争关系：（1）经营的商品或者服务具有直接或者间接的替代关系；（2）经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联的关系。

(3)孔祥俊：《反不正当竞争法范式论》，商务印书馆2025年版，第336-368页；另参见王艳芳：《反不正当竞争法中竞争关系的解构与重塑》，《政法论丛》2021年第2期，第19-27页。

(1)参见上海市浦东新区人民法院（2022）沪0115民初13290号民事判决书。

(1)参见全国人大常委会法工委民法室编著，胡康生主编：《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》，法律出版社1994年版，第6-7页。

(2)王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第4页，第7页。

(3)王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第4页。

(4)See Restatement of the Law(Third),Unfair Competition，§1 General Principles,American Law Institute(1995).另参见孔祥俊：《反不正当竞争法范式论》，商务印书馆2025年版，第217-266页。

(1)参见北京知识产权法院（2021）京73民终1011号民事判决书。

(2)参见上海市浦东新区人民法院（2022）沪0115民初13290号民事判决书；另参见江苏省高级人民法院（2023）苏民终280号民事判决书。

(3)传统反不正当竞争法旨在保护诚实企业主，而到了20世纪六七十年代，回应消费者运动的兴起，工业化国家的反不正当竞争法转型为以保护消费者利益为核心的公共利益。See See Frauke Henning-Bodewig,International Handbook on Unfair Competition,C.H.Beck·Hart·Nomos,2013,p.6.

(4)孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期，第50-67页。

(5)孔祥俊：《论反不正当竞争法的二元法益保护谱系——基于新业态新模式新成果的观察》，载《政法论丛》2021年第2期，第3-18页。

(6)孔祥俊：《反不正当竞争法范式论》，商务印书馆2025年版，第105-106页。

(1)如民法典起草者所说，权利的落脚点是利益，很难把权利和利益划分清楚。从权利的形式看，法律规定为权利的固然是，但法律没有明文规定为权利而又需要保护的，不一定不是权利。而且，权利与利益可以相互转换，法院通过判例也可以将利益“权利化”。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年版，第3页。

(2)在网络不正当竞争案件中，也有声音质疑网络不正当竞争纠纷的法律适用出现“向一般条款逃逸”的现象，即一些被告行为实际上可以落入类型化条款予以规制的案件，仍然适用了一般条款来评价竞争行为的正当性。如，同方环境股份有限公司与清华同方（鞍山）环保设备股份有限公司不正当竞争纠纷案，被告在其网站上声称“其由原告控股”构成虚假宣传，可以由《反不正当竞争法》第九条规制，但一审法院仍然适用了一般条款进行判决，参见北京市海淀区人民法院（2014）海民（初）字第26213号民事判决书。

(1)例如，爱帛公司与莱哲公司不正当竞争案（该案一审以后当事人未上诉）。参见广州互联网法院（2021）粤0192民初11888号民事判决书。

(2)例如上海市浦东新区人民法院（2022）沪0115民初7243号民事判决书，上海知识产权法院（2023）沪73民终1217号民事判决书；上诉人慕迪贸易（深圳）有限公司、虎动虎（上海）贸易有限公司与上诉人无锡市星天贸易有限公司不正当竞争纠纷案，无锡市中级人民法院（2025）苏02民终2159号民事判决书；杭州江南布衣服饰有限公司与姜建飞不正当竞争纠纷案，杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初9989号；杭州市中级人民法院（2021）浙01民终1167号；浙江省高级人民法院（2022）浙民再256号民事判决书。

(1)1993年《反不正当竞争法》第5条禁止混淆条款的前身，是提请全国人大常委会审议的草案第6条，该条的序文是“经营者不得采用下列假冒、模仿、虚假手段从事市场交易”，后来简化了表述，但禁止假冒和模仿并定位于混淆要件的本意未变。如立法者指出，第5条“总的意思是市场交易中采用假冒、模仿、虚假表示这类欺骗性行为，是损害竞争对手的不正当竞争行为”。参见全国人大常委会法工委民法室编著，胡康生主编：《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》，法律出版社1994年版，第13页；“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（草案）》审议结果的报告”（1993年8月20日）。只是当时的第5条的列举性规定客观上难以穷尽仿冒模仿行为。演化到2025年《反不正当竞争法》第7条，已经能够以其列举行为中的“等”字概括和兜底规定涵盖所有的仿冒模仿行为，并一体定位于市场混淆要件，此外即属于竞争自由的范畴。

(2)国际范围内对待模仿行为的法律态度有偏自由与偏公平之分，前者（如美国法）强调以混淆为构成的底线要件，后者（如法国法）则不限于混淆而禁止逼真模仿等。笔者认为在我国《反不正当竞争法》第7条的法律定位及其与第2条的关系上，应当作前者的解读。诚如“费列罗巧克力不正当竞争案”，最高人民法院再审判决认为，对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成能够明显区别各自商品的包装、装潢。就本案而言，蒙特莎公司可以充分利用巧克力包装、装潢设计中的通用要素，自由设计与他人在先使用的特有包装、装潢具有明显区别的包装、装潢。但是，对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争，参见最高人民法院（2006）民三提字第3号民事判决书。另参见孔祥俊：《反不正当竞争法范式论》，商务印书馆2025年版，第369-407页；See also Mary LaFrance,Passing off and Unfair Competition:Conflict and Convergence in Competition Law,Michigan State Law Review(2011),pp.1413-1423.

(1)参见《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉修改情况的汇报》（2017年8月28日），载于王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第115页。正是基于立法者的这种互联网不正当竞争行为的两分法，笔者一直主张立法者有意以“互联网专条”涵盖除第二章列举以外的互联网不正当竞争行为，所谓的“技术手段”泛指互联网技术，也即利用互联网实施行为即属于利用了技术手段，而不是限于某种更为特定的和专门化的互联网技术，因为互联网运行必然依靠互联网技术手段，此种一般性的互联网技术已经与其他领域的不正当竞争行为划清了界限，无需再另外界定专门技术。但是，实践中确有法院望文生义，刻意地狭义解释技术手段，并以此区分互联网专条与第2条一般条款的适用，使互联网领域的不正当竞争行为又因为有无技术手段而分属于两个条文调整，事实上使法律特征相同的网络不正当竞争行为因为技术手段的界定，而在适用条文上进行分割，徒增法律适用的繁琐而并无实质价值。2025年《反不正当竞争法》互联网专条对于“技术手段”的修订，实际上是澄清式的修改，澄清其2017年“互联网专条”无意特别限定技术手段的本意。

(2)参见《指导性案例262号：某科技有限公司诉某文化传媒有限公司不正当竞争纠纷案》，载最高人民法院官网，https：//www.court.gov.cn/shenpan/xiangqing/474451.html；另参见北京知识产权法院（2021）京73民终1011号民事判决书。

(1)参见最高人民法院印发的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）。

(2)《反不正当竞争法》第7条第1款第4项规定：“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

(3)《反不正当竞争法》第13条第3款第4项规定：“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。