东南法学

参考文献

(1)例如参见肖蔚云、魏定仁、宝音胡日雅克琪：《宪法学概论（第二版）》，北京大学出版社2005年版，第44页；张庆福：《宪法学基本理论（上、下）》，社会科学文献出版社2015年版，第104页；许崇德、胡锦光：《宪法（第六版）》，中国人民大学出版社2018年版，第21页；胡锦光、韩大元：《中国宪法（第四版）》，法律出版社2018年版，第89页；董和平：《宪法学》（第四版），法律出版社2018年版，第105页。区分宪法渊源与宪法（表现）形式的观点，例如王广辉：《宪法》，中国政法大学出版社2010年版，第24-25页。

(2)例如参见周伟：《论宪法的渊源》，载《西南民族学院学报（人文社会科学版）》1997年第1期。

(3)例如参见童之伟：《宪法学》，清华大学出版社2008年版，第18页；上官丕亮、陆永胜、朱中一：《宪法学：原理与应用》，苏州大学出版社2018年版，第20页。

(4)例如参见王勇飞：《法学基础理论参考资料（下）》，北京大学出版社1985年版，第1135页；孙国华、朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第257页。

(5)参见刘作翔：《回归常识：对法理学若干重要概念和命题的反思》，载《比较法研究》2020年第2期，第112-113页。

(6)参见雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》2021年第6期。

(1)参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第8、16、18页。

(2)参见李忠夏：《宪法教义学反思：一个社会系统理论的视角》，载《法学研究》2015年第6期，第3页。

(3)参见李忠夏：《宪法变迁与宪法教义学》，法律出版社2018年版，第214页。

(1)张翔曾将宪法与普通法律的关系概括为三个方面：法律对宪法的具体化、法律的合宪性解释和法律的合宪性审查（参见张翔：《宪法与部门法的三重关系》，《中国法律评论》2019年第1期，第26页及以下）。其中，“法律对宪法的具体化”就属于宪法的政治化实施，而后两个方面则属于宪法的法律化实施。

(2)参见翟国强：《中国宪法实施的双轨制》，载《法学研究》2014年第3期，第82页。

(3)参见张翔：《“合宪性审查时代”的宪法学：基础与前瞻》，载《环球法律评论》2019年第2期，第5页。

(4)相较而言，立法机关依据宪法制定普通法律的过程某种程度上也可以被视为实施宪法的活动，即积极性的宪法实施活动（参见翟国强：《中国宪法实施的双轨制》，载《法学研究》2014年第3期，第88-91页）。但与作者将这种实施方式归为宪法的法律化实施不同，笔者认为其亦属于宪法的政治化实施的一种，因为立法机关主要是政治机关，立法活动主要是政治活动。

(5) Vgl.Konrad Hesse.Der Rechtsstaat im Verfassungssystem des Grundgesetzes (1962).in Mehdi Tohidipur (Hrsg.).Der Bürgerliche Rechtsstaat,Bd.1,Frankfurt a.M.:Suhrkamp,1978,S.293.

(1)参见黄舒芃：《什么是法释义学？：以二次战后德国宪法释义学的发展为借镜》，台湾大学出版中心2020年版，第56页。

(2)夏勇曾明确指出：“必须明确，宪法的主体部分，应当是可以在法院适用的严格意义上的法律规范。”（夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，载《中国社会科学》2003年第2期，第12页）强世功虽正确地区分了“政治宪法”和“法院宪法”，却将关于宪法渊源的论述重心放在了政治宪法上（强世功：《中国宪法中的不成文宪法--理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期，第18页及以下）。这就误识了这一概念的运用场合。

(3)王叔文：《论宪法的最高法律效力》，载《法学研究》1981年第1期，第1页。

(4)核心问题在于：“真正的宪法”是从实质意义上来理解的“政制”，还是从形式意义上来理解的“宪法律”？由此引发了颇有中国特色的关于成文宪法语境下的不成文宪法之争（参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法--理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期，第10-39页；姚岳绒：《中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”--评周永坤教授的相关论述》，载《法学》2011年第6期，第141-148页；屠振宇：《中国不成文宪法的争论与反思》，载《政治与法律》2015年第6期，第65-71页）。对此，周永坤一语中的：“不成文宪法本是个‘宪法文化类型’的概念，不是宪法渊源的概念。”（周永坤：《不成文宪法研究的几个问题》，载《法学》2011年第3期，第26页）

(1)参见Christian Tomuschat：《作为其他国家宪法法院比较对象的联邦宪法法院》，吴志光译，载《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》，苏永钦等译注，联经出版事业股份有限公司2010年版，第275-277页。

(2)这一区分参见杜强强：《法律违宪的类型区分与合宪性解释的功能分配》，载《法学家》2021年第1期，第68-76页。

(3)参见张翔：《“合宪性审查时代”的宪法学：基础与前瞻》，载《环球法律评论》2019年第2期，第14页。

(4)参见朱宁宁：《全力建构中国特色社会主义备案审查理论体系》，载《法制日报》2018年10月8日第10版。

(1)参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期，第14-15页。

(2)当然，也有可能一边将《立法法》视为宪法渊源，另一方面又认为它不是合宪性审查的依据，但这样一来就使得“宪法渊源”的概念虚置和无甚用处了。

(3)至少从2008年以后，这一点得到学界普遍认可。对此例如参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期；上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，载《现代法学》2008年第2期。

(4)尽管最高人民法院多次表态认为法院裁判不宜援引宪法，但法院援引宪法的实践却从未中断。参见冯建鹏：《我国司法判决中的宪法援引及其功能--基于已公开判决文书的实证研究》，载《法学研究》2017年第3期；邢斌文：《法院如何援用宪法--以齐案批复废止后的司法实践为中心》，载《中国法律评论》2015年第1期。

(1)汪洋：《私法多元法源的观念、历史与中国实践：《民法总则》第10条的理论构造及司法适用》，载《中外法学》2018年第1期，第139页。

(2)例如参见张翔：《“合宪性审查时代”的宪法学：基础与前瞻》，载《环球法律评论》2019年第2期，第16页。

(3)例如，从纯方法学理的角度，有学者将宪法解释视为体系解释的特殊类型，也有学者认为它是体系解释和目的解释的混合体。（参见张翔：《宪法释义学：原理·技术·实践》，法律出版社2013年版，第90页；笔者也曾持这一观点，参见雷磊：《法律方法、法的安定性与法治》，载《法学家》2015年第4期，第13页）

(4)参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第56页。

(5)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（全本·第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第427页。

(6)黄茂荣将“基本权利之直接或间接的第三人效力”明列为民事法之法源之一（参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订七版），基印刷有限公司2020年版，第23-28页），可认为已肯认民法合宪性解释情形中宪法的裁判依据地位。当然，我国（大陆）司法实践中，尚无发生直接以宪法规范为裁判依据（基本权利之直接第三人效力）的情形。

(1)杜强强：《合宪性解释在我国法院的实践》，载《法学研究》2016年第6期，第107页。

(2)这一层意思也可参见杜强强：《论宪法规范与刑法规范之诠释循环--以入户抢劫与住宅自由概念为例》，载《法学家》2015年第2期，第26-27页。他称之为“宪法与普通法律的相互动态调适”。

(3)参见李海平：《合宪性解释的功能》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第2期，第1-13页。

(4)黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，载《中国法学》2014年第1期，第285-286页。

(5)对此参见王书成：《合宪性推定的正当性》，载《法学研究》2010年第2期；柳建龙：《合宪性推定原则：一个被误解的概念》，载《浙江社会科学》2009年第10期。

(6)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（全本·第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第434页。

(7)参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第57页。

(8)奥森比尔在论及德国联邦宪法法院与立法机关的关系时说明了这一点（参见Fritz Ossenbühl：《联邦宪法法院与立法》，吴信华译，载《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》，苏永钦等译注，联经出版事业股份有限公司2010年版，第39页），但这同样适用于合宪性解释情形中的法院与立法机关的关系。

(1)刘召成：《法律规范合宪性解释的方法论构造》，载《法学研究》2020年第6期，第80页。

(2)为了简化表述起见，本部分提到的“宪法”，专指作为根本法的宪法。

(1)参见雷磊：《法理学》，中国政法大学出版社2019年版，第51-54页。

(2)法律条文与法律规范之间的复杂关系，具体参见舒国滢、王夏昊、雷磊：《法学方法论》，中国政法大学出版社2018年版，第119-121页。

(3)参见马怀德：《民法典时代行政法的发展与完善》，载《光明日报》2020年6月3日第11版。

(1)也有学者将其划分为十个方面，具体参见杨海坤、上官丕亮：《论宪法法部门》，载《政治与法律》2000年第4期，第16-17页。

(2)参见雷磊：《法理学》，中国政法大学出版社2019年版，第55-56页。

(3) 2011年3月10日，第十一届全国人大第四次会议的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》指出，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法、商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。

(4)参见《现行有效法律目录（286件）》，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/170eaa5d4a994214aaf88e5dfac97665.shtml，最近访问时间2021年12月10日。

(1)参见莫纪宏：《宪法学原理》，中国社会科学出版社2008年版，第122页。

(2)参见周伟：《论宪法的渊源》，载《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》1997年第1期，第133页。

(3)参见张庆福：《宪法学基本理论（上、下）》，社会科学文献出版社2015年版，第116-117页；陶涛：《论宪法渊源》，载《社会科学研究》2002年第3期，第80、83页。

(4)参见秦前红：《宪法》，武汉大学出版社2018年版，第11、13页。

(1)莫纪宏也主张，不通过宪法的形式渊源（主要是宪法典及其修正案）表现出来的法律规范就不能被称为“宪法规范”，尽管它们本身可能非常重要。（参见莫纪宏：《宪法学原理》，中国社会科学出版社2008年版，第114页）

(2)秦前红：《宪法》，武汉大学出版社2018年版，第13页。

(3)对这一倾向的概括参见张翔：《“合宪性审查时代”的宪法学：基础与前瞻》，载《环球法律评论》2019年第2期，第12-13页。

(1)参见莫纪宏：《宪法学原理》，中国社会科学出版社2008年版，第115页。

(2)参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团2005年版，第84-85页。

(1)参见[日]芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第3页。

(2)参见韩大元、张翔：《试论宪法解释的界限》，载《法学评论》2001年第1期，第28页。

(3)[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第29页。引用时翻译有所调整。

(1)参见[德]克里斯托夫·默勒斯：《德国基本法：历史与内容》，赵真译，中国法制出版社2014年版，第64页。

(2)[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第140页。

(3)参见饶龙飞：《论违宪审查依据的范围--以宪法渊源为参照》，载《贵州警官职业学院学报》2015年第1期，第74页。

(4)当然，是否可能存在源于制宪权自身，而非由实在宪法本身表明的实体性限制，是另一个问题。如，芦部信喜就认为，制宪权主要表现为国民主权原则（民主的原理）和人权原则（自由的原理）。制宪权被宣告为一种国民主权原则，而修宪权的母体乃是制宪权，如修宪权将作为自身存立之基础的制宪权之所在（国民主权）加以变更，就属于所谓的自杀行为。而近代宪法本来就是将“人生而自由平等”的自然权利思想，基于国民具有“制定宪法之力量”的理念而加以了成文化的法。这一人权与国民主权共同立足于“人的尊严”的原理之上，结合而为不可分割的共存关系，成为近代宪法的本质与理念。因此，宪法修正权改变这种应被称为是宪法之“根本规范”的人权宣言的基本规则，也是不被容许的。参见[日]芦部信喜著、[日]高桥和之补订：《宪法（第六版）》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，清华大学出版社2018年版，第311-312页。本文对这个问题保持开放的态度。

(1)参见莫纪宏：《宪法学原理》，中国社会科学出版社2008年版，第120页。

(2)有的学者就没有清晰区分这两者（例如参见王广辉：《宪法》，中国政法大学出版社2010年版，第22-23页）。

(3)有学者将宪法解释分为四类，即立宪解释、行宪解释、违宪司法审查解释和监督解释，参见李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第255页。

(4)因此，合宪性解释是一种法律解释，而不是宪法解释，但它需要以宪法解释为前提。

(5)参见上官丕亮、陆永胜、朱中一：《宪法学：原理与应用》，苏州大学出版社2018年版，第20页；相同主张也可参见莫纪宏：《宪法学原理》，中国社会科学出版社2008年版，第123页。

(6)参见上官丕亮、陆永胜、朱中一：《宪法学：原理与应用》，苏州大学出版社2018年版，第20页；秦前红：《宪法》，武汉大学出版社2018年版，第14页。

(7)例如参见肖蔚云、魏定仁、宝音胡日雅克琪：《宪法学概论（第二版）》，北京大学出版社2005年版，第46页；胡锦光、韩大元：《中国宪法（第四版）》，法律出版社2018年版，第94页。

(1)参见韩大元、张翔：《试论宪法解释的界限》，载《法学评论》2001年第1期，第28页。

(2)西耶士认为，“唯有国民拥有制宪权”，参见[法]西耶士：《论特权：第三等级是什么》，商务印书馆1991年版，第56页。

(3)当然，全国人大同时也是立法机关，因而它对基本法律的制定权是一种实在法上的权力[《宪法》第六十二条第（三）项]。

(1)三种观点及理由详见韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第117-119页。

(2)例如参见焦洪昌：《宪法学（第六版）》，北京大学出版社2020年版，第11页；胡锦光、韩大元：《中国宪法（第四版）》，法律出版社2018年版，第92页。

(3)例如参见林来梵：《宪法学讲义》（第三版），清华大学出版社2018年版，第76页。当然，林来梵教授的原话是：“宪法解释最多仅仅与宪法性法律具有同等效力。”但由于“宪法性法律”也只是具有法律的效力位阶，所以可以推断他认为宪法解释的效力与法律相同。

(4)例如参见韩大元：《试论宪法解释的效力》，载《山东社会科学》2005年第6期。

(1)参见许崇德：《宪法学：中国部分》，高等教育出版社2005年版，第62页；许崇德、胡锦光：《宪法（第六版）》，中国人民大学出版社2018年版，第22页。也有极个别学者认为，在成文宪法下，宪法性法律指的就是宪法典及其修正案（莫纪宏：《宪法学原理》，中国社会科学出版社2008年版，第113页）。但这种用法过于独特，在此不予考虑。

(2)肖蔚云等：《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第44页。

(3)林来梵：《宪法学讲义》（第三版），清华大学出版社2018年版，第73页。

(4)参见徐秀义、韩大元：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学2001年版，第87页。

(5)参见姚岳绒：《关于中国宪法渊源的再认识》，载《法学》2010年第9期，第130页。

(6)对此，学界有不同意见。有学者明确将其归为宪法性法律（周伟：《论宪法的渊源》，载《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》1997年第1期，第134页）；有学者虽未将其归为法律，但认为它们“是直接补充宪法和法律关于国家机关行使国家权力的规定的，也应视为宪法的渊源”（张庆福：《宪法学基本理论（上、下）》，社会科学文献出版社2015年版，第106页）；但也有学者主张把《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会议事规则》视为立法机关的内部规范（林彦：《〈全国人大常委会议事规则〉修改建议论要》，载《中国法律评论》2019年第6期，第38页）。

(7)马岭：《宪法性法律的性质界定》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第1期，第28页。

(1)参见周伟：《论宪法的渊源》，载《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》1997年第1期，第134-135页。

(2)参见[英]戴雪：《英国宪法研究导论》，何永红译，商务印书馆2020年版，第106页。

(1) Vgl.Hans Kelsen.Reine Rechtlehre (Studienausgabe der 2.Auflage 1960),hrsg.v.Matthias Jestaedt,Tübingen:Mohr Siebeck,2017,S.385.

(2)参见李明：《略论宪法惯例》，载《法学家》1992年第5期，第74页。

(3)何永红：《中国宪法惯例问题辨析》，载《现代法学》2013年第1期，第23页。

(4)强调政治惯例本身合宪性才能演化为宪法惯例的观点，参见梁忠前：《论宪法惯例》，载《法律科学（西北政法学院学院）》1994年第2期，第4页。

(5)参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法--理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期，第25-28页。上官丕亮等人也认为，我国的宪法传统和习惯只是政治习惯，参见上官丕亮、陆永胜、朱中一：《宪法学：原理与应用》，苏州大学出版社2018年版，第22页。

(6)参见胡锦光、韩大元：《中国宪法（第四版）》，法律出版社2018年版，第90页。

(1)参见王广辉：《宪法》，中国政法大学出版社2010年版，第18页。郭春涛也指出，宪法惯例的效力表现为“政治确认和制裁效力”，参见郭春涛：《试论宪法惯例的效力》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2000年第3期，第42页。

(2)姚岳绒：《关于中国宪法渊源的再认识》，载《法学》2010年第9期，第126页。

(3)屠振宇：《中国不成文宪法的争论与反思》，载《政治与法律》2015年第6期，第70页。

(1)[德]克里斯托夫·默勒斯：《德国基本法：历史与内容》，赵真译，中国法制出版社2014年版，第3页。

(2)有论者指出：“宪法有关全国人大及其常委会监督宪法实施的职权则是宪法惯例认可制度构建的主要宪法依据之一”（刘亮：《试论宪法惯例认可制度的构建》，载《时代法学》2016年第4期，第25页）即便如此，也与宪法惯例的法源地位无关。当然，全国人大及其常委会有可能在合宪性审查成例中对宪法惯例进行确认，但此时宪法惯例本身在审查活动中只扮演论证理由的角色。而对于之后的合宪性判断活动而言，可成为认知渊源的是合宪性审查成例本身，而非宪法惯例。

(3)当然，正如论者指明的，“并不是法院所作的每一个涉及宪法问题的判决都可以作为宪法判例，也不是所有的法院都可以产生宪法判例”，参见莫纪宏：《宪法学原理》，中国社会科学出版社2008年版，第135页。

(4) See Robert Alexy,Ralf Dreier.Precedent in the Federal Republic of Germany.in D.Neil Mac Cormick,Robert S.Summers(ed.).Interpreting Precedents:A Comparative Study.Dartmouth,1997,p.26.

(1)参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版。尤其是第1和第2个法律案例。至于法律草案审查的合宪性审查成例，可查找“中国人大网”的“权威发布”栏目。当然，当前无论是在哪种审查形式中，合宪性审查和合法性审查是同时进行的，有时区分度也不明显。

(2)另一个有意思的问题是：全国人大常委会的合宪性审查成例能否成为法院的合宪性解释活动的依据（认知渊源）？从理论上讲，这似乎可以成立：全国人大常委会对于宪法的理解与解释，应当拘束法院。另外，这也是《宪法》第六十七条赋予全国人大常委会监督最高人民法院工作之职权的一个体现。当然，这里还涉及许多细节问题，对此不再深究。

(1)参见莫纪宏：《宪法学原理》，中国社会科学出版社2008年版，第117-118页。

(1)参见张德瑞：《论我国宪法部门和国际法的冲突与协调》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2005年第6期，第118-119页。

(2)例如赵建文指出：“国际条约在中国的法律体系中具有低于宪法而高于法律的地位。”赵建文：《国际条约在中国法律体系中的地位》，载《法学研究》2010年第6期，第190页。

(3)例如参见舒国滢：《法理学导论：第三版》，北京大学出版社2019年版，第78页。

(4)参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第79-80页。

(5)参见黄舒芃：《什么是法释义学？：以二次战后德国宪法释义学的发展为借镜》，台湾大学出版中心2020年版，第157页。

(1) BVer GE 123,267 (340ff）.

(2)参见王广辉：《宪法》，中国政法大学出版社2010年版，第26-27页；张庆福：《宪法学基本理论（上、下）》，社会科学文献出版社2015年版，第111页。

(3)当然，这里可能涉及宪法序言的效力问题。在中国语境中，笔者大体认可宪法序言亦可成为合宪性判断的依据，但不拟就此深入。

(1)郑贤君教授曾提出，在执政党的文件中，属于事关国家政治制度、社会制度、经济制度、文化制度和外交政策的“应该有效”，而涉及对党的活动原则的规范、拘束共产党员行为的规范不应有拘束力（参见郑贤君：《试论执政党文件在宪法解释中的作用》，载《武汉科技大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期，第359页）。虽然该文是在“宪法解释”的语境中来谈及这一点的，但也应当适用于宪法渊源的场合。

(2)参见屠凯：《论党内法规制度体系的主要部门及其设置标准》，载《中共中央党校学报》2018年第1期，第41页。

(3)准确地说，或许不限于领导法规制度。涉及纪检监察体制（如党的纪律检查委员会、监察委员会合署办公）的党的文件一般被归为党的监督保障法规制度，但无疑也涉及国家体制问题。但是，这也可以被认为属于党的领导法规制度中关于纪检监察工作的规范。

(4)有学者将党章定位为“宪法性法律”（参见韩秀义、闫明明：《宪法性法律：党章之规范定位》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2019年第3期，第95页），但这依然是从内容（“宪法性”）的角度而言的，因而与本文所关切的对于党内法规的法源定位无关。