东南法学

参考文献

(1)参见安晨曦：《最高法院会议纪要的运作：释法逻辑与规制策略》，载《湖北社会科学》2021年第7期，第137页。

(2)武树臣：《从“阶级本位·政策法”时代到“国、民本位·混合法”时代——中国法律文化六十年》，载《法学杂志》2009年第9期，第1页。

(3)李建伟：《关联公司法人人格否认的实证研究》，载《法商研究》2021年第6期，第115页。

(4)雷磊：《法的渊源：一种新的分类法及其在中国语境中的运用》，载《河北法学》2021年第11期，第27页。

(1)聂友伦：《司法解释性质文件的法源地位、规范效果与法治调控》，载《法制与社会发展》2020年第4期，第215、217页。

(2)代瑞婷：《法典化时代法律渊源理论反思与体系重构》，载《西南政法大学学报》2022年第6期，第28页。

(1)参见内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2019）内04刑终144、145号刑事裁定书。

(2)参见河北省高级人民法院（2020）冀刑终82号刑事判决书。

(3)参见中华人民共和国最高人民法院（2009）民二终字第51号民事判决书。

(4)参见中华人民共和国最高人民法院（2013）民一终字第175号民事裁定书。

(5)参见中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法执监319号执行裁定书。

(6)参见中华人民共和国最高人民法院（2022）最高法民申340号民事裁定书、最高人民法院（2013）民申字第2298号民事裁定书。

(7)参见中华人民共和国最高人民法院（2010）民二终字第25号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法执监427号执行裁定书。

(1)学者们从法的本体论、认识论（包含了法的创制、法的适用）视角对法的渊源进行不同的主题性讨论，形成了表现形式说、本质渊源说、效力渊源说、形式渊源说、司法渊源说、二要素综合说、三要素综合说等学说，提出了正式渊源/非正式渊源、主要渊源次要渊源、实质意义上的渊源形式意义的渊源、直接渊源间接渊源、法定渊源酌定渊源、必须的渊源应当的渊源可以的渊源等分类。参见雷磊：《法的渊源理论：视角、性质与任务》，载《清华法学》2021年第4期，第24-33页、雷磊：《法的渊源：一种新的分类法及其在中国语境中的运用》，载《河北法学》2021年第11期，第4-7页。

(2)该理论主张裁判依据的效力来源和内容来源既可能合一，也可能分离。若二者合一则称为“效力渊源”，若分离则称为“认知渊源”。由于认知渊源只提供规范的内容来源，而不具备独立的效力，故“获得制度性权威的认可”是成为认知渊源的必要条件。参见雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》2021年第6期，第156-157页。

(3)胡岩：《司法解释的前生后世》，载《政法论坛》2015年第3期，第38-39页。

(4)最高人民法院曾于1966年发布《关于处理中朝两国公民离婚案件座谈会纪要》（[66]法民字第8号），对中朝涉外离婚案件的范围及如何处理的问题进行规定。

(5)当前理论界有相当数量的观点认为会议纪要是最高人民法院司法政策的重要表现形式。会议纪要是否可以藉由司法政策成为法律渊源，在此有必要进行回应。参见胡云腾：《论中国特色死刑制度的“三个坚持”》，载《中国法律评论》2023年第4期，第12页、韩世远：《法律发展与裁判进步：以合同法为视角》，载《中国法律评论》2020年第3期，第35页、李红勃：《通过政策的司法治理》，载《中国法学》2020年第3期，第131页。

(1)雷磊：《社会主义核心价值观融入司法裁判的方法论反思》，载《法学研究》2023年第1期，第7页。

(2)参见孟融：《中国法院如何通过司法裁判执行公共政策——以法院贯彻“社会主义核心价值观”的案例为分析对象》，载《法学评论》2018年第3期，第192页。

(3)参见雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》2021年第6期，第153页。

(1)“试验性立法”既泛指审慎立法政策及其相应的暂行立法、试点立法和先行先试等法律试行机制，也限指基于《立法法》第16条的“暂停适用法律条文”，还指基于时空维度的充满实验精神的实验主义立法措施。此处所指的“试验性法治”更多是一种“充满实验精神的实验主义立法措施”。参见陈寒非：《试验性法治：暂行立法的游击战逻辑》，载《清华法学》2023年第5期，第42页。

(2)《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》（法研发[1988]28号）、《全国法院减刑、假释工作座谈会纪要》（法[办]发[1989]3号）、《关于处理中朝两国公民离婚案件座谈会纪要》（[66]法民字第8号）中的内容均是依据当时特定形势所制定，这些纪要最终均为司法解释或法律规范所吸收。当然也并不排除一些会议纪要由于社会形势发生变化而不再适用，如《全国经济审判工作座谈会纪要》（法发[1993]8号）《关于十二省、自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》（法[刑一]发[1991]38号）等。

(3)吴冬兴：《法源概念的本土化重构》，载《国家检察官学院学报》2023年第1期，第54页。

(4)周维栋：《论司法类案的效力层级及其冲突协调规则》，载《中国法律评论》2022年第5期，第60页。

(1)参见张骐、孙宪忠、侯猛：《“新时代人民法院能动司法”笔谈》，载《中国应用法学》2023年第4期，第12页。

(2)此时需要从立法授权角度进行反思，两高的司法解释是否可以对司法解释的范围进行规定。

(1)详见《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释[2020]16号）、《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（法释[2013]7号）、《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》（法释[2013]2号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（法释[2013]1号）。

(2)《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》（法释[2013]2号）规定，《最高人民法院关于办理毒品刑事案件适用法律几个问题的答复》（法函[1995]140号）由于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2008]324号）等司法解释性质文件中已有明确规定而失去效力。

(3)实际上，该禁令在实践中也并没有得到很多地方司法机关的严格遵守。参见黄金荣：《“规范性文件”的法律界定及其效力》，载《法学》2014年第7期，第19页。

(1)王杏飞、陈娟：《司法解释附带审查制度论》，载《河南财经政法大学学报》2021年第5期，第102页。

(2)在《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（法[2020]185号）的制定过程中，沪、深证券交易所、中国银行间市场交易商协会等市场自律监管机构以及市场中介机构的代表就曾受邀参加会议，并对债券纠纷案件审理工作中的法律适用问题进行了研讨，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）在制定过程中也对社会公众的意见进行了吸收。

(3)参见中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法民申1166号民事裁定书、中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法民终409号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法民申1440号民事裁定书。

(4)参见天津市第三中级人民法院（2023）津03刑终287号刑事判决书。

(5)参见贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2023）黔0526刑初740号刑事判决书、内蒙古自治区五原县人民法院（2024）内0821刑初185号刑事判决书。

(1)参见四川省茂县人民法院（2016）川3223民初148号民事判决书。

(2)参见黑龙江省高级人民法院（2017）黑民申259号民事裁定书。

(3)参见周光权：《刑法学的西方经验与中国现实》，载《政法论坛》2006年第2期，第26页。

(4)周光权：《刑事案例指导制度的发展方向》，载《中国法律评论》2014年第3期，第138页。

(1)[美]亨利·罗伯特：《罗伯特议事规则》（第11版），袁天鹏，孙涤译，格致出版社2015年版，第344页。

(2)参见王锴：《论作为备案审查对象的其他规范性文件》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2023年第5期，第44页。

(3)参见姚魏：《地方“两院”规范性文件备案审查的困局及纾解——以法律效力为中心的制度建构》，载《政治与法律》2018年第11期，第79页。

(4)《法规、司法解释备案审查工作办法》第五十九条规定，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释以外的其他规范性文件进行的审查，参照适用本办法有关规定。

(1)参见聂友伦：《司法解释性质文件备案审查的困局与出路》，载《法学研究》2024年第6期，第68-71页。

(2)参见彭中礼：《最高人民法院司法解释性质文件的法律地位探究》，载《法律科学》2018年第3期，第28页、刘风景：《司法解释性质文件的扩权现象及治理机制》，载《法学》2024年第4期，第14页。

(1)参见潘剑锋：《公益诉讼中检察谦抑性原则的理论与应用》，载《现代法学》2024年第4期，第2页。

(2)参见雷磊：《法律论证中的权威与正确性——兼论我国指导性案例的效力》，载《法律科学》2014年第2期，第42页。