东南法学

参考文献

(1) Hume.Green and Grose,Essays,vol.i,Essay iv,p.110.转引自[英]戴雪：《公共舆论的力量：19世纪英国的法律与公共舆论》，戴鹏飞译，上海人民出版社2014年版，第44页。

(2)参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期，第37页。

(3)参见刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害-二十年来中国刑事立法总评》，载《政治与法律》2017年第3期，第37页。此外，部分学者并未使用“象征性立法”一词，而是使用诸如“情绪化、空想型立法”这一用语（参见付立庆：《平衡思维与刑法立法的科学化》，载《法学》2018年第3期，第77页）。不过，后者同样旨在强调“不考虑可执行性，甚至也未必充分论证其必要性”的“感性”特征，这实际上和其他论者笔下的“象征性立法”的内容有相似之处。

(4)参见程红：《象征性刑法及其规避》，载《法商研究》2017年第6期，第26页。

(1)参见刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，载《中国社会科学》2020年第4期，第115页；白建军：《犯罪圈与刑法修正的结构控制》，载《中国法学》2017年第5期，第69页。

(2)当然，《刑法修正案（九）》删除“嫖宿幼女罪”是一个值得肯定的“例外”。

(3)本文所称“积极主义刑法（立法）观”不代表积极主义刑法观等同于积极主义立法观，而应解释为后者只是前者的一个维度。但由于本文主要是就《修十一》所展开的评述，因而在文章中会将此两种说法并用，务请读者注意。

(4)参见付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期，第100页。

(5)参见周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，载《中国社会科学》2016年第3期，第133页以下。另有学者指出“晚近刑事立法犯罪化的扩张，既不是背离谦抑性的象征性立法之态，亦非告别传统刑法观转向积极刑法观的告白檄文”（参见田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，载《中国法学》2020年第1期，第177页）。但从立法扩张并不有悖刑法谦抑性的角度来看，其与积极主义刑法观在大方向上并无二致。

(6)这些限定或考量基本上都可见于支持“积极主义刑法（立法）观”和反对纯粹的“象征性立法”的学者的论著中。参见张明楷：《增设新罪的观念--对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期，第166页；付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期，第109页；周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期，第33页以下。

(1)参见《人民司法·案例》2015年第20期，第19页以下。

(2)参见《最高人民法院公报》2020年第5期（总第283期），第43页以下。

(3)支持将高空抛物罪作为一种危害公共安全之犯罪的观点可见陈兴良：《刑法定罪思维模式与司法解释创制方式的反思-以窨井盖司法解释为视角》，载《法学》2020年第10期，第13页。

(1)参见高铭暄、马克昌：《刑法学（下编）》，中国法制出版社1999年版，第609页；周道鸾、张军：《刑法罪名精释（下）》（第4版），人民法院出版社2013年版，第73页。

(2)参见张明楷：《刑法学（第5版）》，法律出版社2016年版，第687页；黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第17页。

(3)参见张明楷：《刑法学（第5版）》，法律出版社2016年版，第687页。

(4)参见《人民司法·案例》2020年第20期，第29页以下。

(5)参见陈兴良：《现行刑法中具有口袋化倾向的罪名规范适用研究：口袋罪的法教义学分析》，载《政治与法律》2013年第3期，第9页；陆诗忠：《论“以危险方法危害公共安全罪”中的“危险方法”》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期，第64页；樊建民：《以危险方法危害公共安全罪过度适用检讨》，载《法商研究》2016年第4期，第98页。

(1)参见黎宏：《论放火罪的若干问题》，载《法商研究》2005年第3期，第119页。

(2)参见浙江省杭州市中级人民法院刑事裁定书（2016）浙01刑终724号。

(3)参见《中华人民共和国最高人民检察院公报》2000年第6期，第29页。

(4)参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3期，第23页以下。

(5)如有学者指出，此类“若干随机性侵害的人为叠加”其实涉及同种数罪的问题。参见劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，载《政治与法律》2013年第3期，第27页。

(6)有学者据此认为无须额外认定“不特定”，只需以“多数”为核心视角（参见劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，载《政治与法律》2013年第3期，第27页）。不过，如此思考的理由并不意味着“不特定”并不重要，而是将“不特定”融入“多数”的判断中，即多数的内涵即为“存在可能随时扩大或增加被害范围意义层面的多数”。

(1)参见卢恒飞：《网络谣言如何扰乱了公共秩序？--兼论网络谣言型寻衅滋事罪的理解与适用》，载《交大法学》2015年第1期，第123页。

(2)参见王作富：《刑法分则实务研究（中册）》（第3版），中国方正出版社2007年版，第1190页。

(3)参见高铭暄、马克昌：《刑法学（第9版）》，北京大学出版社2019年版，第519页。

(4)参见张明楷：《刑法学（第5版）》，法律出版社2016年版，第1030页。

(5)参见陈兴良：《寻衅滋事罪的法教义学形象：以起哄闹事为中心展开》，载《中国法学》2015年第3期，第268页。

(1)参见[法]卢梭：《社会契约论》，李平沤译，商务印书馆2017年版，第20页。

(2)参见[美]查尔斯·霍顿·库利：《人类本性与社会秩序》，包凡一、王湲译，华夏出版社2015年版，第26页。

(3)类似分析路径可参见刘艳红：《随意殴打型寻衅滋事罪研究》，载《中国刑事法杂志》2014年第1期，第43页以下。

(4)参见卢恒飞：《网络谣言如何扰乱了公共秩序？--兼论网络谣言型寻衅滋事罪的理解与适用》，载《交大法学》2015年第1期，第124页。

(5)参见卢恒飞：《网络谣言如何扰乱了公共秩序？--兼论网络谣言型寻衅滋事罪的理解与适用》，载《交大法学》2015年第1期，第123页。

(6)参见[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠敬东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第181页。

(1)认为“安全感”可作为保护法益的观点可参见吕英杰：《风险刑法下的法益保护》，载《吉林大学社会科学学报》2013年第4期，第32页。

(2)参见刘炯：《法益过度精神化的批判与反思-以安全感法益化为中心》，载《政治与法律》2015年第6期，第83页。

(3)参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3期，第21页注39。

(4)另外，按照本文前述“公共秩序”的理解方式，诸如妨害公务类犯罪也不应隶属扰乱公共秩序罪之列。理由在于，妨害公务罪实际上保护的是“国家（和相应国家机关）的执行权能”，而非公共秩序（Vgl.Rengier.Strafrecht BT.Ⅱ，21.Aufl,2020，§53,Rn.2.）。

(5)参见“于欢故意伤害案”，最高人民法院指导案例93号（2018年）。近期案例可参见：湖南省怀化市鹤城区人民法院刑事判决书（2020）湘1202刑初120号；辽宁省阜新市中级人民法院刑事裁定书（2020）辽09刑终106号；山东省淄博市中级人民法院刑事裁定书（2020）鲁03刑终89号之二。

(6)参见王红举：《非法催收贷款行为的刑法规制》，载《法学杂志》2019年第3期，第60页以下。

(1)参见于改之：《自力实现债权行为的刑法教义学分析：以我国《刑法》第238条第3款的性质为基础》，载《政治与法律》2017年第11期，第98页。

(2)实际上，“债权实现型”的权利行使类案件可进一步区分为“仍在合法存续期内的合法债权”和“已逾期的合法债权”。本文上述论证是建立在前者的视角下。有关后者，完全可以认为若债务人已逾期多时仍不归还相应钱款，那么无论是否介入行为人之（非法）手段都存在相应的还款义务，即可否定行为人之索债行为与债务人交付欠款之间的条件关系。故此，否定“以非法手段索取、催收合法债务”成立财产犯罪的原因除后文所述“行为人不具有非法占有目的”或“行为人未对债务人造成财产损害”外，也在于行为人之手段行为与债务人交付欠款行为之间的因果关系。

(3)参见简爱：《权利行使行为的刑法评价—以违法相对论为立场的分析》，载《政治与法律》2017年第6期，第59页以下；王骏：《不同法域之间违法性判断的关系》，载《法学论坛》2019年第5期，第75页以下。

(4)参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期，第192页以下；于改之：《自力实现债权行为的刑法教义学分析：以我国《刑法》第238条第3款的性质为基础》，载《政治与法律》2017年第11期，第97页以下。

(5)参见刘明祥：《财产罪专论》，中国人民大学出版社2019年版，第254页。

(6)类似分析可参见杨绪峰：《权利行使在财产犯罪中的类型化解读：以取回所有物和实现债权二分为视角》，载《政治与法律》2014年第11期，第42页；江溯：《财产犯罪的保护法益：法律：经济财产说之提倡》，载《法学评论》2016年第6期，第96页以下。实际上，此处引用的两位学者的论证模式已经完全跳脱出了“违法相对论”和“缓和的一元论”相对峙的理论范式，而是回到财产犯罪的构成要件或保护法益本体。从这个角度而言，所谓“权利行使与财产犯罪”这一热点问题的重心实际上在于“财产犯罪”而非“权利行使”。

(1)参见汕头市金平区人民法院刑事判决书（2018）粤0511刑初367号。

(1)此处之所以使用“涉不法原因的财产犯罪”而并没有使用“基于不法原因给付之犯罪”的描述的原因在于，不法原因而生的债务并不一定基于一个终局性的财产给付行为，如行为人在嫖娼后未支付嫖资旋即离开便是此例。

(2)参见王钢：《不法原因给付与侵占罪》，载《中外法学》2016年第4期，第928页以下。

(3)参见于改之：《自力实现债权行为的刑法教义学分析：以我国《刑法》第238条第3款的性质为基础》，载《政治与法律》2017年第11期，第99页。

(4)参见张明楷：《刑法学（第5版）》，法律出版社2016年版，第972页。

(1)参见张明楷：《增设新罪的原则：对〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意见》，载《政法论丛》2020年第6期，第14页。

(1)另有学者指出，在《修十一》之前，大量索取非法债务被认定为寻衅滋事罪有违法理，而“与其容忍司法实践中违背寻衅滋事罪的法理对被告人定重罪，不如设置轻罪让被告人获得‘实益’”（参见周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚：积极刑法立法观的再阐释》，载《比较法研究》2020年第6期，第45页）。此观点看似采取了与立法者相同的立场，但实际上传递的却是为了避免更多的寻衅滋事罪的认定而不得已为之的一种“权宜之策”。在本文看来，既然能够将以非法手段催收非法债务的行为认定为财产犯罪，那么就不需此权宜之策。

(2)参见高铭暄、马克昌：《刑法学（第9版）》，北京大学出版社2019年版，第591页；周道鸾、张军：《刑法罪名精释（下）》（第4版），人民法院出版社2013年版，第892页。

(3)参见张明楷：《刑法学（第5版）》，法律出版社2016年版，第1140页；王钢：《运输毒品行为的限缩解释》，载《华东政法大学学报》2020年第1期，第41页以下。

(1)参见[美]理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析（下）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第318页。

(2)此公告全文可参见：http：//www.sport.gov.cn/n316/n340/c939319/part/587241.pdf，最后访问日期：2020年11月20日。

(3)参见张明楷：《刑法学（第5版）》，法律出版社2016年版，第1141页；王钢：《运输毒品行为的限缩解释》，载《华东政法大学学报》2020年第1期，第42页以下。

(1)有德国学者指出，运动员自己服用兴奋剂并非一个绝对的可自我答责的自我危害。因为竞技比赛的结果即决定了运动员的职业生涯；兴奋剂服用者通过自己的服用行为创设出了一个“使他人宁愿结束职业生涯也必须通过服用兴奋剂物质才可获得公平竞争机会”的“绝境”（Not）。虽然不排除部分运动员“不屈于高压局面而自愿选择服用对自身健康有害的物质”，但反兴奋剂的立法只要能够涵摄“抽象的危险”既已足够（Vgl.Timm. Die Legitimation des strafbewehrten Dopingsverbots,GA 2012,S.737f）。亦即，按照此处的理解，兴奋剂的服用者是通过自己的服用而驱使其他运动员为了维护公平竞争而不得已也服用类似药物从而创设出的对他人身体健康的抽象危险犯。

(2)虽然《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“对于是否属于本解释规定的‘兴奋剂’‘兴奋剂目录所列物质’‘体育运动’‘国内、国际重大体育竞赛’等专门性问题，应当依据《中华人民共和国体育法》《反兴奋剂条例》等法律法规，结合国务院体育主管部门出具的认定意见等证据材料作出认定”。但结合如《中华人民共和国体育法》《反兴奋剂条例》等国内规范以及如《世界反兴奋剂条例》等国际规范，“重大赛事”的明确定义仍难以得见。根据《世界反兴奋剂条例》的规定，“国际赛事”是指“由国际奥委会、国际残疾人奥委会、国际单项体育联合会、重大赛事组织机构或其他国际体育组织作为其管理机构的，或任命技术官员的赛事或比赛”；“重大赛事组织机构”是指“各洲际国家奥委会协会和其他多项运动的国际组织组成的洲际联合会，其职能是单位任何洲际、地区性或其他国际赛事的管理机构”。一种可能的解释是将“重大赛事”理解为《世界反兴奋剂条例》里规定的“重大赛事组织机构”所承办的赛事，但即便如此，为何由“非重大赛事组织机构”组织的赛事中的兴奋剂投用不在二审稿新设的第355条之一的规范保护目的内的缘由仍未得到充分的说明。

(1)这是在梁根林教授于2020年10月30日组织的“刑法修正案十一草案交流会”上提到的观点。

(2) Vgl. Gesetz zur Bek?mpfung von Doping im Sport vom 10.Dezember 2015,BGBl.Ⅰ，S.2210ff.

(3) Vgl. Achtes Gesetz zur?nderung des Arzneimittelgesetzes vom 7.September 1998,BGBl.Ⅰ，S.2649f.

(4) Vgl. Gesetz zur Verbesserung der Bek?mpfung des Dopings im Sport vom 24.Oktober 2007,BGBlⅠ，S.2510.

(5) Vgl. Jahn. Die Strafbarkeit des Beseitzes nicht geringer Mengen von Dopingmitteln,GA 2007,S.580ff;Sch?ch. Defizite bei der strafrechtlichen Dopingbek?mpfung,in FS-R?ssner,2015,S.672.

(6) Vgl. Glocker. Die Strafrechtliche Bedeutung von Doping-de lege lata und de lege derenda,2009,S.139,179ff.值得一提的是，Glocker在其著作中按照“运动员的刑事责任”与“体育竞技参与者的刑事责任”进行了区分论述。

(7) Vgl. Valerius. Zur Strafbarkeit des Dopings de lege lata und de lege ferenda,in FS-Rissing-Van Saan,2011,S.718ff.此处，Valerius又额外区分了“针对主办方的奖金或入场费等欺诈”“针对赞助商的欺诈”“针对体育竞技比赛观众的欺诈”及“针对竞技对手的欺诈”等情形。另外，饶有特色的是，奥地利直接将使用兴奋剂作为了刑法第147条“重诈骗罪”的行为类型之一。其第147条第1a款规定：“在体育竞技中以兴奋剂之投用为目的，以使用反兴奋剂公约（BGBl.Nr.451/1991）附录中所规定的被禁止之物质或被禁止之方式的方法实施诈骗进而致使并非轻微之损害者，亦罚。”但又如部分奥地利学者所言，这一兴奋剂欺诈条款仅于极其例外的场合方可适用。原因在于，“观众购买入场券后并未获得‘劣等的商品’，而相比并没有运动员使用兴奋剂的情形，使用兴奋剂的场合反而更能呈现出精彩刺激的竞技；因而最多仅可在运动员通过使用兴奋剂取得胜利进而从主办方处获取奖金之时方可考虑诈骗罪的成立”（Fuchs/Reindl-Krauskopf,Strafrecht,BT.Ⅰ，6.Aufl,2018,S.212.）。

(1) Vgl.Glocker. Die Strafrechtliche Bedeutung von Doping-de lege lata und de lege derenda,2009,S.172.

(2) Greco. Zur Strafwürdigkeit des Selbstdopings im Leistungssport,GA 2010,S.629.

(3) Glocker. Die Strafrechtliche Bedeutung von Doping-de lege lata und de lege derenda,2009,S.278.同样持此观点者，Vgl.Cherkeh/Momsen,Doping als Wettbewerbsverzerrung?,NJW 2001,S.1750f.

(4) Vgl.Sternberg-Lieben. Einwilligungsschranken und Rechtsgutsvertauschung am Beispiel des Fremddopings im Sport,ZIS2011,S.584ff.

(5) Vgl.K?nig. Dopingbek?mpfung mit strafrechtlichen Mitteln,JA 2007,S.573.

(1) Vgl.BT-Drucks.18/4898,S.22f.另外，在正式的立法理由书中，存在着诸如“常常被兴奋剂事件所撼动的体育竞技的廉洁公正性之保护具有显著的公共性利益”等描述（Vgl.BT-Drucks.18/6677,S.1.）。

(2)参见付立庆：《积极主义刑法观及其展开》，中国人民大学出版社2020年版，第82页。同样支持在行政法、经济法领域启动单行刑事立法的文献可参见卢建平：《刑法法源与刑事立法模式》，载《环球法律评论》2018年第6期，第22页；李立丰：《特别刑法及其存在之合理性》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2017年第1期，第76页；张小宁：《经济刑法机能的重塑：从管制主义迈向自治主义》，载《法学评论》2019年第1期，第74页。

(1)参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期，第20页。部分学者在分析德国近五十年刑事立法时也指出：“德国刑法规范大量采用了附属刑法的形式，这在客观上也有利于立法者在对其他部分法律规范进行修订的同时对刑法规范进行修正。”（参见王钢：《德国近五十年刑事立法述评》，载《政治与法律》2020年第3期，第109页）

(2)参见[美]H. W.埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第44-45页。