东南法学

参考文献

(1)严格说来，如下所述，多数说认为这是由吸收主义的一种综合主义（Kombinationsprinzip）决定的。参见団藤重光编：《注釈刑法（2）のⅡ》，有斐閣1969年版，第528页。这里的综合主义是指根据最重之罪的刑罚来处断，但在决定刑罚时也要考虑其他犯罪的刑罚，即不允许低于其他犯罪之刑罚的最下限。关于日本采用吸收原则的情况，参见小野清一郎：《犯罪構成要件の理論》，有斐閣1957年版，第366页。关于研究本文所涉及问题的近期文献，参见田中優輝：《科刑上一罪の処断》，载《法と政治》2021年第72卷3号，第45页。

(2)日本刑法（改正前）第10条（刑之轻重）规定：（第1款）主刑之轻重，以前条规定之次序定之。但无期禁锢与有期惩役以禁锢为重，有期禁锢之最高刑期超过有期惩役之最高刑期二倍者，以禁锢为重。（第2款）同种之刑，以最高刑期较长或最高数额较多者为重；最高刑期或最高数额相同者，以最低刑期较长或最低数额较多者为重。（第3款）二个以上死刑，或同种之刑期最高刑期、最高数额及最低刑期、最低数额相同者，依犯罪情节定其轻重。2025年6月1日日本刑法改正案废止了“惩设”和“禁锢”两种刑罚，统一改为“拘禁型”，故2025年改正后的日本刑法第10条，删除了第1款后段“但书”的内容（其他内容保持不变）。——译者注

(3)根据判例，在有选择刑的情况下，应当以最重的刑罚进行比较，刑种的选择并不是必须进行比较的；在有从重或减刑理由的案件中，应当以加重处罚或减轻处罚之前的法定刑进行比较，这被认为是实践中的既定理论。参见大塚仁ほか编：《大コンメンタール刑法[第3版]第4卷》，青林書院2013年版，第402页；司法研修所编：《刑事判决書起案の手引[平成十九年版]》，法曹界1998年版，第49页。

(1)参见中野次雄：《併合罪》，日本刑法学会编：《刑事法講座第7卷·補卷》，有斐閣1953年版，第1390页。以“これが『最モ重キ罪ニ付キ定メタル刑』とせず『最モ重キ刑』と規定した趣旨である”为主旨的规定。

(2)例如，侵入住宅罪（3年以下惩役或10万日元以下罚金）和毁坏财物罪（3年以下惩役或30万日元以下罚金或科料）是牵连犯的情况时，如果根据重点对照主义，只对惩役进行对比，如果是相同的，则根据罪行较重之罪的刑罚进行处断；而与此相对，如果根据全体对照原则，就应当根据罚金刑较重的毁坏财物罪的刑罚进行处断；而如果根据统一处断刑形成说，关于上述各罪的刑种选择，是在进行刑罚的加重·减轻之后，根据各罪中最重之罪的刑罚，来确定其最高刑和最低刑，如果其中某罪存在并科刑，则即便该罪的刑罚不是最重，也要并科处罚。

(3)该款规定：“对于一罪可并科两个以上主刑，或者在两个以上的主刑中科处其中一个时，应以其中较重的刑罚作为基准进行比照，在适用并合罪或数罪并罚的规定时，根据数罪的主刑进行并科的情况亦如此。”

(4)参见大塚仁ほか编：《大コンメンタール刑法[第3版]第4卷》，青林書院2013年版，第268页；団藤重光：《判批》，《判例タイムズ》1948年第4辑，第16页以下；平野龍一：《判批》，《判例研究》1948年第2卷2号，第123页以下；根崎修一：《判批》，《ジュリスト》2022年第1566号，第141页。《刑法施行法》第3条第3项被认为是“为了消除其复杂性，才特意仅将较重的刑种进行比较”。本田稔：《科刑上一罪の処断刑としての“その最も重い刑”の意義ついて》，井田良ほか编：《浅田和茂先生古稀祝賀論文集上卷》，成文堂2016年版，第541页。而昭和二十三年（1948年）判例本身，已阐明了该规定并非单纯的过渡性规定的意旨。

(1)指昭和二十年代到三十年代，即1945年到1955年。——译者注

(2)最判昭和28·4·14刑集7卷4号850页。同样，关于妨害公务执行罪与伤害罪的观念竞合的事例，有引用昭和二十八年判决的最判昭和32·2·14日刑集11卷2号715页事例。

(3)违反《儿童福祉法》第34条第1款第6项的犯罪与“儿童卖淫、儿童色情相关的犯罪行为等处罚以及违反儿童保护等相关法律”第5条第2项的犯罪是想象竞合的情况下，应当根据前罪的惩役与作为后罪并科刑的罚金刑进行处断。相同意旨也见東京高判平成16·10·1判時1887号161页。作为想象竞合的违反《出入国管理及难民认定法》第73条之2第1款第3项的犯罪与违反《职业安定法》第63条第2款的犯罪的处断刑，其中的惩役是依据违反《职业安定法》之罪的法定刑来确定的；而关于作为任意并罚的罚金刑，则是根据违反《出入国管理以及难民认定法》之罪的规定来确定的。

(4)不过，对于强盗既遂而强奸未遂（障碍未遂）以强盗强奸未遂罪拟制处置的情形，如果对刑法第241条的强盗强奸未遂罪适用未遂减轻，其处断刑为3年6个月的惩役，而这一刑期相较于仅构成强盗既遂罪时的处断刑（5年惩役）明显偏轻。但东京高判平成5·12·13高刑集46卷3号312页指出，在适用未遂减轻的情况下，基于强盗既遂罪的法定刑而形成的内在制约，是不能承认的。令和二年（2020年）的判例对“重点对照原则”进行了大幅修正，既然如此，在上述情形中，是否也可以承认强盗罪刑罚下限所带来的“遮断效果”呢？此外，需要注意的是，随着平成二十九年（2017年）刑法的部分修正，上述不均衡的问题已经得到解决。

(1)根据上诉主旨，被告人被判处的处断刑是惩役刑的情况下，不仅仅是丧失作为公务员的地位，而且也可能处分其退休金不予支付。

(1)参见入江猛：《判解》，《最判解刑事篇》2007年（平成十九年），第473页。

(1)参见入江猛：《判解》，《最判解刑事篇》2007年（平成十九年），第473页；入江猛：《判批》，《ジュリスト》第1402号，第128页。

(1)Jescheck/Weigend,4. Aufl.，652m 656,5. Aufl.，724.

(2)德国刑法第52条第1项规定：同一行为违反数个刑法法规或数次违反同一刑法法规的，仅宣告一个刑罚；同条第2项规定：违反数个刑罚法规的，依照最重法定刑的法律规定判处刑罚，判处的刑罚不得轻于其他可适用之法律所规定的刑罚（结合主义）。后者称为轻罪刑法法规之封锁效应（遮断效应）。

(3)参见德国刑法第46条第2项。

(4)此为下文所说的想象竞合的明示功能。

(5)关于罚金，与日本不同的是，德国采用日数罚金制，而且由于并未规定罚金额，因而并不存在罚金刑数额的多寡问题。

(6)关于在德国想象竞合的处断刑、量刑，参见Hein,JA 2018,542; Brögelmann,Ju S 2002 1005; Meier,Ju S 2005,769;ders. JuS 2005,879; Münchener Kommentar Ziegler,Das Strafurteil,9. Aufl. München 2021.

(7)参见Schönke/Schröder/Strenberg-Lieben/Bosch,Strafgesetzbuch,30. Aufl.，2019，§52,Rdn. 2; Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,BandⅡ，2003，§33 Rdn. 109.；只木誠：《罪数論の研究[補訂版]》，成文堂2009年版，第184页以下。

(1)Maurach/Gössel/Zipf,Strafrecht AT.,Tb. 2,7. Aufl.，1989，§54ⅠRdn. 24.只木誠：《罪数論の研究[補訂版]》，成文堂2009年版，第167页。

(2)Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,BandⅡ，§33 Rdn.113.

(3)参见大塚仁ほか编：《大コンメンタール刑法[第3版]第4卷》，青林書院2013年版，第403页。

(1)参见入江猛：《判解》，《最判解刑事篇》2007年（平成十九年），第467页；大塚仁ほか编：《大コンメンタール刑法[第3版]第4卷》，青林書院2013年版，第302、400页。值得注意的是，关于想象竞合的一罪性，“违法或责任在类型上的减轻”这一观念，也逐渐渗透到司法实务中。不过，处罚的一次性，是相较于并合罪（数罪并罚）而言来说明想象竞合为何具有一罪性，至于科刑上一罪的处断刑，问题恰恰在于必须考虑轻罪的独立性。

(2)关于“数罪存在作为社会事实的一体性”中的“社会事实”，的确，对于牵连犯，如侵入住宅盗窃或者伪造与行使的情形，在社会观念上可以视为一个行为事实，但在想象竞合的场合，例如，一发子弹杀害两人，或者一个投石同时导致他人伤害和和器物损坏的，从社会观念上看难以认为其具有一体性，毋宁说，这里的一体性应当是作为科刑上一罪的一体性。

(3)另外，在日本，除刑法第46条第1款、第2款各条文外，严格的吸收主义并不被采用。

(4)例如，诈骗罪被伪造货币取得后知情行使罪或伪造货币行使罪所吸收，普通侵占罪被业务侵占罪所吸收。

(5)更准确地说，未被适用的轻罪的刑罚上限由重罪的刑罚统一评价，但由于轻罪的存在，轻罪的下限仍具有封锁效果，因而具有独立意义。虽表述不同，大久保隆志《判批》刑事法ジャーナル12号（2008年）第92页也持相同观点。

(6)《改正刑法草案》第67条规定：“一个行为触犯数罪时，应统一按照最重之罪所规定的刑罚进行处断。但不能处以比其他罪所规定的刑罚下限更轻的处断。”另参见同法第61条。

(7)参见団藤重光：《刑法綱要総論[第3版]》，創文社1990年版，第461页。

(1)参见佐伯仁志：《制裁論》，有斐閣2009年，第58页。

(2)参见入江猛：《判批》，《ジュリスト》第1402号，第129页。

(3)《地方自治法》第14条第3款规定：“除法律另有特别规定外，普通地方公共团体可在其条例中规定，对违反条例者可处以2年以下惩役或禁锢、100万日元以下罚金、拘留、科料或没收，或者处以5万日元以下罚款（過料）。”

(4)髙橋直哉：《判批》，《法学教室》第485号，第141页。由于条例中设定了2年自由刑的上限，因此可以认为罚金刑的金额设定为50万日元是为了抑止犯罪。另外，关于这里的罚金刑，无论是作为对违法行为的评价，还是作为与责任相适应的刑罚，不得不说都是不彻底的（本引注中的罚金性金额50万日元，系案发当时适用的条例规定，后来《地方自治法》第14条第3款将罚金额提高到100万日元，地方自治法提高罚金额度后，《埼玉县迷惑行为防止条例》也随之将罚金额提高到100万日元——译者注）。

(5)此外，如果检察官认为高额的罚金刑是适当的，反而可能诱导他们故意不起诉侵入住宅罪，这种担忧也是存在的。关于这一点，从解释论的角度看，认为难以正当化的是朝山芳史：《牽連犯に関する覚え書き》，小林充先生佐藤文哉先生古稀祝賀刑事裁判論集刊行会编：《小林充先生·佐藤文哉先生古稀祝賀刑事裁判論集上卷》，判例タイムズ社2006年版，第243页。相同观点也参见髙橋直哉：《判批》，《法学教室》第485号，第161页；田中優輝：《判批》，《刑事法ジャーナル》第68号，第170页。

(6)作为令和二年（2020年）判例后的新情势，可例举埼玉县迷惑防止条例的修正，修正后的偷拍等行为的禁止规定，不仅其罚金上限已超越刑法第130条的罚金刑，而且其构成要件与侵入住宅罪等的牵连性也进一步增强。参见秋山紘範：《判批》，《法学新报》2021年第128卷1、2号，第199页。

(7)中村功一：《判批》，《研修》2014年第794号，第20页以下介绍了与这一问题相关的判例。

(8)有见解认为，令和二年（2020年）判例是对判例的实质性变更。在学说中，认为判例实质上采用了统一处断刑形成说的分析正在变得有力。参见秋山紘範：《判批》，《法学新报》2021年第128卷1、2号，第199页。另外，也有认为，与令和二年（2020年）判例相同的情况也发生在昭和二十三年（1948年）的判例中，田中優輝：《判批》，《刑事法ジャーナル》第68号，第158页。

(1)顺便说一下，罚金刑的附带缓期执行（執行猶予）的情况是极为罕见的。

(2)田中優輝：《判批》，《刑事法ジャーナル》第68号，第169页。

(3)从这种观点来看，本判决中所谓“刑法第54条第1款向的旨趣等”所指的是，在想象竞合中，轻罪即使被重罪吸收，也并不否定其独立性，轻罪同样应作为处罚对象，科以与责任相称的，故不能以比轻罪的刑罚最下限更轻的刑罚进行处断。并且，基于这一旨趣，本判决得以避免“在同时犯有重罪和轻罪的情况下，选择的罚金刑限额反而低于仅犯轻罪的情况时”这种不合理的状况。而支持这一判断的基础是，对昭和二十三年（1948年）判例的射程进行限定解释，即认为该判例并未触及“与轻罪相关的刑罚下限的确定”或者“并科刑的处理”等问题的判断。

(4)作为X的共犯，Y因与X相同的事案、相同的罪名被提起简易诉讼（略式起訴），大宫简易裁判所判处Y罚金20万日元的刑罚。这与令和二年（2020年）判例采用了相同的观点。而与之相对，令和二年（2020年）判例的原审却认为，该裁判所对刑法第54条第1款的解释适用有误。

(1)参见大塚仁ほか编：《大コンメンタール刑法[第3版]第4卷》，青林書院2013年版，第303页。

(2)日本刑法第20条：对于仅适用拘留或科料的犯罪，除有特别规定者以外，不能处以没收。但第19条第1项第1款中规定之物的没收，不在此限。——译者注

(3)中村功一：《判批》，《研修》2014年第794号，第24页。