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智能互联网时代呈现虚实同构的双层社会,在网络场域下开设赌场行为因空间虚拟性与行为隐蔽性而呈高发态势,微信"抢红包"聚赌现象尤为严重,虽然最高人民法院第105号指导案例对该行为进行了定性,但"赌场"、"赌资"及"情节严重"等要件在实务认定中仍存在争议。究其原因,一是双层社会下开设赌场罪制度设计存在"夹缝"领域;二是网络场域变迁过程中开设赌场罪理论发展滞后;三是传统物理空间开设赌场罪认定存在思维惯性。针对这些问题,应着力修正制度缺陷,对"赌场"概念进行再界定;回归传统物理空间赌场中"赌资"的认定方法,保证双层社会下赌资认定标准统一;坚持主观的客观解释方法认定"情节严重",秉持刑罚谦抑性。
Abstract：(1)参见马长山《智能互联网时代的法律变革》,《法学研究》2018年第4期。
(2)于志刚、李怀胜:《杭州互联网法院的历史意义、司法责任与时代使命》,《比较法研究》2018年第3期。
(3)于志刚、吴尚聪:《我国网络犯罪发展及其立法、司法、理论应对的历史梳理》,《政治与法律》2018年第1期。
(4)最高人民法院依法严惩网络犯罪指导性案例新闻发布会,http://www.court.gov.cn/zixunxiangqing-137121.html,最后访问日期:2019年1月8日。
(5)谢晖:《法律哲学:司法方法的体系》,法律出版社,2017,第303页。
(1)西奥多·A.斯皮内洛:《世纪道德——信息技术的伦理方面·序言》,刘钢译,中央编译出版社,1999,第6页。
(2)参见于冲《网络刑法的体系构建》,中国法制出版社,2016,第17页。
(3)参见刘艳红《<中华人民共和国刑法修正案(六)>之解读》,《法商研究》 2006年第6期。
(4)参见尚迪《微信出大招:发现赌博行为,请立即举报》,《河南法制报》2018年3月8日,第4版。
(1)参见西田典之《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社,2007,第41页。
(2)参见湖南省郴州市中级人民法院[2018]湘10刑终289号刑事裁定书。
(3)参见浙江省台州市中级人民法院[2017]浙10刑终1264号刑事裁定书。
(4)参见浙江省杭州市中级人民法院[2016]浙01刑终1143号刑事判决书。
(1)参见浙江省杭州市中级人民法院[2016]浙01刑终1034号刑事裁定书。
(2)参见杨毅《网络开设赌场犯罪审理难点及建议》,《法治论坛》 2018年第2期。
(1)参见湖南省湘潭市中级人民法院[2017]湘03刑终387号刑事裁判书。
(2)参见浙江省杭州市中级人民法院[2016]浙01刑终1143号刑事判决书。
(3)参见金果《网络赌博中赌资数额的计算》,《人民司法》2017年第2期。
(1)参见西原春夫《刑法的根基与哲学》,顾肖荣译,中国法制出版社,2017,第86页。
(2)参见蔡圣伟《赌博罪保护法益之探讨》,载许玉秀、林山田编《罪与罚》,台北五南图书出版公司,1998,第258页。
(3)贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社,2017,第62页。
(1)于志刚:《虚拟空间中的刑法理论》,社会科学文献出版社,2018,第242页。
(2)参见于志刚《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》,《中外法学》 2014年第4期。
(3)参见李本灿《拒不履行信息网络安全管理义务罪的两面性解读》,《法学论坛》2017第3期。
(4)亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司,1999,第53页。
(1)参见[美]博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999,第339—341页。
(2)参见张明楷《刑法的私塾》,北京大学出版社,2017,第837页。
(1)参见欧阳本祺《论网络时代刑法解释的限度》,《中国法学》2017年第3期。
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(1)参见米铁男《网络犯罪的形式评价问题研究》,《东方法学》2017年第5期。
(2)参见郭旨龙《“双层社会”背景下的“场域”变迁与刑法应对》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2016年第4期。
(3)参见冯瑶《如何认定微信红包赌博犯罪行为》,《检察日报》2016年8月13日,第3版。
(4)刘艳红:《互联网治理的形式法治与实质法治》,《理论视野》2016年第9期。
(1)参见张晋斌《突破思维定势是创造性思维的一种方法》,《科学、技术与辩证法》 1988年第2期。
(2)参见刘怀惠《思维定势在认识中的地位和作用》,《中州学刊》1989年第4期。
(3)《马克思恩格斯全集》(第20卷),人民出版社,1971,第663页。
(1)于志刚:《虚拟空间中的刑法理论》,社会科学文献出版社,2018,第247页。
(2)参见于志刚《网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路——基于100个随机案例的分析和思索》,《法学》2015年第3期。
(3)参见何志斌、蒋艳《一则广告牵出的赌球大案》,http://www.rmlt.com.cn/2018/0716/523247.shtml,最后访问日期:2019年1月13日。
(1)“潜水”是网络词语,即在赌场中从不参与赌博也不发表任何言论,仅存在于微信群之类的赌场之中的网络用户。
(2)参见于志刚《虚拟空间中的刑法理论》,社会科学文献出版社,2018,第248页。
(3)参见于志刚《网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路——基于100个随机案例的分析和思索》,《法学》2015年第3期。
(1)刘艳红:《论刑法的网络空间效力》,《中国法学》2018年第3期。
(2)参见戴长林《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》,人民法院出版社,2015,第71页。
(3)佚名:《利用网络在国外开设赌场,涉案13.9亿元!》,https://xw.qq.com/guangxi/20181223003795/PGX2018122300379500,最后访问日期:2019年2月21日。
(4)参见付俊英《论思维定势与创造性思维》,《科学技术与辩证法》 2000年第5期。
(5)参见于志刚、郭旨龙《网络刑法的逻辑与经验》,中国法制出版社,2015,第33—45页。
(1)[美]理查德·斯皮内洛:《铁笼,还是乌托邦——网络空间的道德与法律》,李伦译,北京大学出版社,2007,第8页。
(2)于志刚:《虚拟空间中的刑法理论·代前言》,社会科学文献出版社,2018,第2页。
(3)佚名:《这些手机竟是赌博平台,有的每天赌资5000万元》,http://news.cyol.com/content/2018-10/29/content_1 7729945.htm,最后访问日期:2019年1月14日。
(4)参见王长斌《德州扑克是赌博吗?——一个比较法律与公共政策的考察》,《比较法研究》2016年第5期。
(1)[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社,2014,第167页。
(2)参见高贵君、张明、吴光侠、邓克珠《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》,《人民司法》 2010年第21期。
(1)周汉华:《习近平互联网法治思想研究》,《中国法学》2017年第3期。
(2)参见张明楷《刑法学》(第5版),法律出版社,2015,第1080页。
(1)参见于志刚《虚拟空间中的刑法理论》,社会科学文献出版社,2018,第282页。
(2)参见于志刚《网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路——基于100个随机案例的分析和思索》,《法学》2015年第3期。
(3)[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999,第309页。
(4)参见张平寿《刑事司法中的犯罪数额概括化认定研究》,《政治与法律》2018年第9期。
(1)参见石聚航《侵犯公民个人信息罪“情节严重”的法理重述》,《法学研究》 2018年第2期。
(1)参见高艳东《网络犯罪定量证明标准的优化路径:从印证论到综合认定》,《中国刑事法杂志》2019年第1期。
(2)刘艳红:《网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”》,《法律科学》2017年第3期。
(1)参见曲新久《刑法学》(第5版),中国政法大学出版社,2016,第509页。
(1)[德]乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社,2012,第13页。
基本信息:
中图分类号:D924.3
引用信息:
[1]刘期湘,宋凡.困境及路径选择——以微信“抢红包”聚赌为切入点[J].东南法学,2019,16(02):23-45.
2020-01-31
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