东南法学

参考文献

(1)张文显：《构建智能社会的法律秩序》，载《东方法学》2020年第5期，第4-19页。

(2)参见张新红：《走近信息社会：理论与方法》，载《电子政务》2010年第8期，第24-30页。

(3)[法]曼努埃尔·迪亚斯：《数字化生活：假如未来已经先你而行》，中国人民大学出版社2020年版，第4页。

(4)[法]曼努埃尔·迪亚斯：《数字化生活：假如未来已经先你而行》，中国人民大学出版社2020年版，第5页。

(5)早在21世纪初，胡鞍钢教授就直接指出，信息技术层面的不平衡“不仅体现在不同地理区域、不同人类发展水平的国家之间，不同经济发展水平的国家之间，同时也体现在一个国家内部不同地区、不同人群之间”。参见胡鞍钢、周绍杰：《新的全球贫富差距：日益扩大的“数字鸿沟”》，载《中国社会科学》 2002年第3期，第34-48页。

(1)宋保振：《“数字弱势群体”权利及其法治化保障》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第6期，第53-64页。

(2)参见Marc Prensky. Digital Natices Digital Immigrants. Journal of Distance Education,Vol.9,No.5(2009),p.49.

(3)参见韦路、张明新：《第三道数字鸿沟：互联网上的知识沟》，载《新闻与传播研究》2006年第4期，第43-53页。

(4)相关统计数据表明，2016年互联网在60岁及以上老年群体中的普及率为12.1%，远低于当时的互联网普及率50.3%。参见郑素侠、吴德琛：《代际传播数字沟的形成背景、社会影响及其调适》，载《中州学刊》2018年第9期，第161-165页。

(1)这种改变体现在数字化支撑下的全球经济运行、数字化支撑下的全球资源、数字化改变的文化多元、数字化环境下的人际关系等方面。参见吴南中：《数字化生活的教育意蕴》，载《现代教育技术》2015年第7期，第19-25页。

(2)陈雄、刘雪婷：《老年人精神需求立法保障研究》，载《湖南行政学院学报》2019年第4期，第112-120页。

(3)参见吴南中：《数字化生活的教育意蕴》，载《现代教育技术》2015年第7期，第19-25页。

(4)郑素侠、吴德琛：《代际传播数字沟的形成背景、社会影响及其调适》，载《中州学刊》2018年第9期，第161-165页。

(1)参见王进文：《“人的尊严”义疏：理论溯源、规范实践与本土化建构》，载《中国法律评论》2017年第2期，第100-121页。也有学者认为，人的尊严不仅是宪法层面的原则和价值，甚至可以说是被全世界公认的现代法律的最高准则。参见胡玉鸿：《个人的独特性与人的尊严之证成》，载《法学评论》2021年第2期，第39-54页。

(2)参见沈秀芹：《基因科技对人性尊严的挑战及宪法应对》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2012年第6期，第16-21页；张宇飞：《人性尊严的宪法解释方法及其问题——以克隆人宪法争议为例》，载《法学论坛》2009年第4期，第98-103页。

(3)参见刘志敏：《我国老年人的尊严需求及其实现途径》，载《老龄科学研究》2016年第2期，第41-47页。

(1)张文显：《构建智能社会的法律秩序》，载《东方法学》2020年第5期，第4-19页。

(2)马长山：《智能互联网时代的法律变革》，载《法学研究》2018年第4期，第20-38页。

(3)有学者认为数字正义理论与传统正义理论有三个方面的不同：首先，数字正义理论是互联网社会下的正义理论。在互联网社会之下，法律与社会规则需要重新定义，正义观需要重新塑造。其次，数字正义理论是一种“自下而上”的正义理论。在线纠纷解决机制分流案件、提高纠纷解决效率的同时大大降低了解决成本，而且从根本上转变了以法院为中心的正义实现路径。最后，数字正义是一种动态的、“实践着”的正义理论。数字正义理论并不是真的给出了确定的、唯一的、正确的答案。参见赵蕾、曹建峰：《“数字正义”扑面而来》，载《检察日报》2020年1月22日第3版。

(4)张文显：《构建智能社会的法律秩序》，载《东方法学》2020年第5期，第4-19页。

(5)伏志强：《智能时代社会公正问题探析》，载《长白学刊》2020年第5期，第60-67页。

(6)参见李红文：《数字鸿沟与社会正义》，载《云梦学刊》2018年第5期，第112-117页。

(1)马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期，第5-24页。

(2)张文显：《“数字人权”这个概念有着坚实的法理基础、现实需要和重大意义——“无数字不人权”》，载《北京日报》2019年9月2日第15版。

(3)张文显：《新时代的人权法理》，载《人权》2019年第3期，第12-27页。

(4)对于“数字人权”概念，学界存在争议。有学者从人权的代际划分原理、道德属性和基本权利理论等方面论证，认为“数字人权”不构成第四代人权。参见刘志强：《论“数字人权”不构成第四代人权》，载《法学研究》2021年第1期，第20-34页。本文认为，“数字人权”是否称得上“第四代人权”可以讨论，但是数字人权本身在权利类型和权利内涵上的特殊性并不能简单地予以否认。

(5)参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第24-25页。

(1)参见王涌：《私权的概念》，载夏勇：《公法》（第一卷），法律出版社1999年版，第401页。

(2)参见刘志刚：《立法缺位状态下的基本权利》，复旦大学出版社2012年版，第24页。

(3)以赛亚·伯林（Isaiah Berlin）在《自由的两种概念》一文中，对“消极自由”和“积极自由”这两个自由概念进行了区分。他将“消极自由”定义为个人行动不受他人干涉的区域；“积极自由”则意味着个人的生活和选择是由自己而不是由任何异己的因素所决定。参见[英]以赛亚·伯林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2011年版，第167页。

(1)耶利内克的地位理论是针对国家与个人的关系而提出的，他把个人之于国家的地位分为被动地位、消极地位、积极地位、主动地位四个方面，此四方面又分别对应向国家履行义务、排除国家干预、对国家的请求权、为国家实施行为四个层面的内涵。与此同时宪法确立了个人对国家的义务以及自由权、受益权、参政权等，其内涵分别是“个人服从国家而为给付”“个人独立于国家并防御国家干预”“国家负有对个人给付的责任和义务”和“个人参与国家意志的形成和国家权力的运作”。参见[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第79页；于文豪：《基本权利》，江苏人民出版社2016年版，第36-37页。

(2)[美]史蒂芬·霍尔姆斯、[美]凯斯·R.桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2011年版，第5页。

(3)这一点从2020年《国务院办公厅印发关于切实解决老年人运用智能技术困难实施方案的通知》的内容中就可以观察到。该通知要求相关部门应从突发事件应对、交通出行、就医、消费、文体活动、政务服务、智能产品和服务应用等九个方面为老年人克服智能技术困难提供相应措施。

(4)上官丕亮：《究竟什么是生存权》，载《江苏警官学院学报》2006年第6期，第68-72页。

(1)龚向和：《生存权概念的批判与重建》，载《学习与探索》2011年第1期，第102-106页。

(2)汪进元：《论生存权的保护领域和实现途径》，载《法学评论》2015年第5期，第13-21页。

(1)参见王方玉：《权利的内在伦理解析——基于新兴权利引发权利泛化现象的反思》，载《法商研究》2018年第4期，第82-92页。

(2)参见孙山：《从新兴权利到新兴法益——新兴权利研究的理论原点变换》，载《学习与探索》2019年第6期，第80-88页。

(3)孙山：《从新兴权利到新兴法益——新兴权利研究的理论原点变换》，载《学习与探索》2019年第6期，第80-88页。

(4)威尔曼认为权利的基础有三个，即法律条文、某一组织机构的规则和道德实践惯例为公德权利。参见[美]卡尔·威尔曼：《真正的权利》，刘振宇等译，商务印书馆2015年版，第52页。

(5)对于公德的社会性，威尔曼认为主要包括以下方面：首先，只有其预设的品行标准在社会中获得普遍实践的时候，公德才是存在的。其次，当某人遵从或违背这一被广泛接受的品行标准之时，社会的绝大多数其他成员在绝大多数情况下会对其进行肯定性或否定性的回应。最后，行动和反应的实践惯例经由社会考量而具有正当性。参见[美]卡尔·威尔曼：《真正的权利》，刘振宇等译，商务印书馆2015年版，第64页。

(6)陈彦晶：《发现还是创造：新型权利的表达逻辑》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2017年第5期，第74-80页。

(1)陈肇新：《基于法律形式性悖论的新兴权利证立机制》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2020年第6期，第49-56页。

(2)参见季卫东：《法律议论的社会科学研究新范式》，载《中国法学》2015年第6期，第25-41页。

(3)陈肇新：《基于法律形式性悖论的新兴权利证立机制》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2020年第6期，第49-56页。

(4)陈阳：《互联网新兴权利的司法证成——以法官解释权为视角》，载《学习与探索》2018年第9期，第77-84页。

(5)二元说除了以上两种观点以外，还有学者指出新型权利研究必须具备体系化思维与本土化思维。所谓的权利体系化是法律体系化的必然要求，其意味着权利在自身构造上的体系化以及权利体系的类型化、条理化与层次化。而新型权利的本土化维度则主要考量我国法制建设的经济基础是社会主义公有制。参见陈国栋：《新型权利研究的体系化与本土化思维——以公法权利体系为论域》，载《江汉论坛》2019年第10期，第129-136页。

(6)参见谢晖：《论新型权利的基础理念》，载《法学论坛》2019年第3期，第5-19页。

(1) Alon Harel. What Demands are Rights? An Investigation into the Relations between Rights and Reasons. Oxford Journal of Legal Studies,Vol. 17,No. 1(1999),p.102.

(2)参见刘小平：《新兴权利的证成及其基础——以“安宁死亡权”为个例的分析》，载《学习与探索》2015年第4期，第66-72页。关于内在理由的作用，朱振教授也认为：内在理由是证成要求为权利的理由；即使要求不能获得内在理由的证成，作为一项重要的要求依然可以通过外在理由的辩护从而获得法律上的保护，甚至获得比权利保护更为严格的保护，只是言论不能作为一项权利而被予以保护。参见朱振：《认真对待理由——关于新兴权利之分类、证成与功能的分析》，载《求是学刊》2020年第2期，第105-119页。

(3)朱振教授认为哈雷尔的方法论区分实际上就是针对新兴权利的，可将该方法论运用到关于新兴权利的论证上。第一，所谓的新兴权利只是一些有价值的要求，它们需要通过实质性和形式性的确认才能成为法定权利。第二，对新兴权利的辩护可以分为两个方面，要么是辩护一项全新的权利，要么是辩护一项要求是一个更为基础的权利的实例，这是绝大多数所谓新兴权利的辩护途径。第三，一项要求是否能够成为实在法上的权利主要并不取决于立法与司法的形式性确认，而是取决于我们对权利与价值之关联的认识和理解。参见朱振：《认真对待理由——关于新兴权利之分类、证成与功能的分析》，载《求是学刊》2020年第2期，第105-119页。

(4)参见姚建宗：《新兴权利论纲》，载《法制与社会发展》2010年第2期，第3-15页。

(1)参见姚建宗：《新兴权利论纲》，载《法制与社会发展》2010年第2期，第3-15页。

(2)参见刁芳远：《新型权利主张及其法定化的条件——以我国社会转型为背景》，载《北京行政学院学报》2015年第3期，第43-51页。

(3)参见刁芳远：《新型权利主张及其法定化的条件——以我国社会转型为背景》，载《北京行政学院学报》2015年第3期，第43-51页。

(4)雷磊：《新兴（新型）权利的证成标准》，载《法学论坛》2019年第3期，第20-29页。

(1)参见王庆廷：《新兴权利间接入法方式的类型化分析》，载《法商研究》2020年第5期，第117-129页。

(2)参见王方玉：《新兴权利司法证成的三阶要件：实质论据、形式依据与技术方法》，载《法制与社会发展》2021年第1期，第113-129页。

(1)朱振：《认真对待理由——关于新兴权利之分类、证成与功能的分析》，载《求是学刊》2020年第2期，第105-119页。

(1)王方玉：《新兴权利司法证成的三阶要件：实质论据、形式依据与技术方法》，载《法制与社会发展》2021年第1期，第113-129页。

(1)参见雷磊：《新兴（新型）权利的证成标准》，载《法学论坛》2019年第3期，第20-29页。

(2)参见雷磊：《新兴（新型）权利的证成标准》，载《法学论坛》2019年第3期，第20-29页。

(3)参见宋保振：《“数字弱势群体”权利及其法治化保障》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第6期，第53-64页。

(1)盛玉雷：《“微信使用说明书”为何暖心》，载《人民日报》2020年10月13日第5版。

(2)这种规定路径有二：一种是被立法机构所认可并明文规定于法律规则之中；另一种是被司法机构在适用法律规则时解读出来。参见雷磊：《新兴（新型）权利的证成标准》，载《法学论坛》2019年第3期，第20-29页。

(3)《宪法》第四十五条第一款：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”

(4)《老年人权益保障法》第三条第二款：“老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利，有享受社会服务和社会优待的权利，有参与社会发展和共享发展成果的权利。”

(5)高一飞：《智慧社会中的“数字弱势群体”权利保障》，载《江海学刊》2019年第5期，第163-169页。

(1)郭春镇：《数字人权时代人脸识别技术应用的治理》，载《现代法学》2020年第4期，第19-36页。