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司法决策的过程既包含客观规则的运用，又涉及主观认知的塑造，二者共同构筑起通往司法公正的道路。关于司法决策的主观层面，即“法官如何思考”这一命题，波斯纳的司法决策理论为我们探究法官思维提供了可借鉴的经验。作为案件裁判者的法官绝不是仅适用法律而不创造法律的“自动售货机”，尽管司法裁判看起来受法条主义的驱动，但在实践中，法律规范对法官决策的影响相对有限，政治偏好、个人特征等非法律因素都将塑造法官的司法前见，影响司法裁判行为。在法律的开放领域，司法决策充满了政治性要素，法官是偶尔的立法者，即使在独立的司法体系内，法官的司法认知和行为依然受到外在司法环境、内在司法方法以及潜在个性因素的约束。波斯纳将法官定义为“受约束的实用主义者”，他认为法官应当关注裁判的系统性、长远性后果，该理论尽管重塑了司法决策的基本模型，但也存在方法论层面的局限性，应保持批判与理性审慎对待。
Abstract：(1)[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第Ⅴ页。
(2)[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第17页。
(1)[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第10页。
(2) Frederick Schauer. Formalist. The Yale Law Journal,Vol.97(1988),p.509.
(1) Oliver Wendell Holmes. The Common Law. Dover Publications,1881,p.1.中译本：[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。又参见Oliver Wendell Holmes. The Path of the Law.Harvard Law Review Vol.10(1897),p.457.中译本：[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，李俊晔译，中国法制出版社2018年版，第2页。
(2)参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1-3页。
(3) John Dewey. Logical Method and Law. Cornell Law Quarterly,Vol.10(1924),p17.
(4)[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第211页。
(5)参见[美]理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，北京大学出版社2016年版，第3-7页。
(1)参见苏力：《经验地理解法官的思维和行为——波斯纳〈法官如何思考〉译后》，载《北方法学》2009年第1期。
(2)[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第230页。
(1)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1997年版，第3页。
(1)利益冲突规则指禁止法官审理与自身财务利益有关的任何案件，保证法官不因个人私利而违背司法的独立性，此规则与允诺法官司法独立相制约。
(1)[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第140页。
(1)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。
(1)参见[美]理查德·波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第84页。
(2)参见[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第167页。
(3) See Lloyd L. Weinreb. Legal Reason:The Use of Analogy in Legal Argument. Cambridge University Press,2005.
(4)[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第166页。
(5) Adams v. New Jersey Steamboat Co.,45 N.E.369(N.Y.1896).
(1)[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第176页。
(1)短视的实用主义是指司法决策仅考虑当下某个案件的个案公正，而看不到决定的长远性、系统性后果，是片面的“结果导向型”司法决策模式。
(2)贝叶斯决策理论是由英国数学家贝叶斯（Bayes,1702—1763）创立的关于随机事件的条件概率和边缘概率定理发展起来的一种决策理论，旨在通过贝叶斯公式将已知的条件概率参数和先验概率转换为事后概率，帮助决策者通过事后概率的大小进行决策分类并做出最优决策。贝叶斯决策理论是主观贝叶斯派归纳理论的重要组成部分。
(3) C. K. Rowland,Robert A. Carp. Politics and Judgement in Federal District Courts. University Press of Kansas,1996,p.165.
(1) Benjamin N. Cardozo. The Nature of the Judicial Process. Yale University Press,1921,p.13.中译本：[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1997年版，第3页。
(2)[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第67页。
(3)气质对司法决策的影响体现在其对个人价值观的塑造以及其对回应外部环境变化的本能，例如怯懦或勇敢。
(1) Charles Yablon. Justifying the Judge’s Hunch:An Essay on Discretion. The Hastings Law Journal,Vol.41(1990),p.232.
(2) Pawel Lewicki, Maria Czyzewska,Hunter Hoffman. Unconscious Acquisition of Complex Procedural Knowledge.Journal of Experimental Psychology:Learning,Memory and Cognition Vol.13(1987),p.523.
(3) Robin M. Hogarth,Educating Intuition. University of Chicago Press,2001,p.138.
(4)[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第109-110页。
(5)[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第339页。
(1) Richard A. Posner. The Problematics of Moral and Legal Theory,Belknap Press,1999,p.227.
(1)参见[美]理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第31-44页。
(2)参见[美]理查德·波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第97-103页。
(1) Craig Green. What Does Richard Posner Know about How Judges Think?. California Law Review,Vol.98(2010),pp.626-627.
(2) G. Edward White. The American Judicial Tradition. Oxford University Press,2007,p.1976.
(1)参见元轶：《庭审实质化压力下的制度异化及裁判者认知偏差》，载《政法论坛》2019年第4期。
基本信息:
中图分类号:D916.2
引用信息:
[1]张昱琦.法官如何思考：波斯纳司法决策理论的经验与批判[J].东南法学,2022(01):246-264.
2022-08-31
2022-08-31